勤理律师事务所合伙人宋姣琳在2015中国税法论坛暨第四届中国税务律师和税务师论坛上的演讲

各位领导、各位嘉宾，下午好！我是宋姣琳，来自于上海勤理律师事务所。正如今天上午蒋总所说，勤理律师事务所是德勤税务咨询的标配。我们主要致力于为公司客户和个人客户提供从税务和法律角度能够有机整合的解决方案。作为一名并购律师，我非常荣幸能够参与本次论坛，并对股权转让涉税法理问题进行初步探讨。

一、背景介绍

近十年来中国企业并购重组无论是在国内还是国外，都是持续升温的状态。在这些并购交易中，股权转让往往是一个绕不开的话题，而股权转让的相关税收应该是并购成本的一个重要组成部分。如何在并购中进行适当的税收规划，有效控制并购成本，越来越成为一个受人关注的问题。因为从微观上说，税收规划可以优化公司的组织机构和资源配置，全面提升公司的核心竞争力；另外，从宏观层面来说，通过对并购税收进行有效规定，不仅能够促进并购活动，而且能够预防或者说也是最大限度地避免单纯为避税而进行的并购活动。

在这种大背景下，我国自2009年以后的立法，特别是《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）以及其他配套文件，通过对美国相关立法的借鉴，对股权转让并购活动视具体情况分别给予了一般性的税务处理和特殊性的税务处理待遇。就特殊性税务处理而言，由于在当期交易各方可能不需要及时缴纳所得税，有时候称之为免税并购。今天由于时间关系，主要想谈几点对免税并购以及相关理念及原则的浅见。

二、经典案例回顾

首先我与大家一起回顾一个经典案例–和光商务免税重组。该案例主要交易主体是上市公司和光商务（主营IT产品分销、电子商务物流）和三湘股份（主营房地产业务）全体股东。当时，和光商务（*ST商务）因为连续亏损，已停牌达五年之久，通过重大资产重组，和光商务置入上海三湘股份的资产得以恢复上市交易。

本次重组分两步走:第一步——和光商务向利阳科技及和方投资出售全部资产和负债。鉴于利阳科技及和方投资在受让全部资产的同时承接和光商务的全部负债，故利阳科技及和方投资受让和光商务全部资产无需另外支付对价，和光商务不再承担任何清偿责任。和光商务由此成为一个无资产、无负债、无业务、无人员的净壳公司。第二步——和光商务发行股份购买三湘控股、和方投资及黄卫枝等8 名自然人共同持有的三湘股份100%股权。同时，三湘股份全体股东承诺，通过本次定向发行所获得的和光商务股份（占比76.36%）自恢复上市之日起36个月内不上市交易或转让。

本次重组的重要交易时点如下：2011年12月12日，和光商务本次发行股份所购买三湘股份100%股权之工商登记手续办理完毕，三湘股份100%股权已全部变更登记为和光商务所有。2011年12月15日，和光商务在中证登深圳分公司完成了本次新增5.64亿股的股份登记手续。2012年2月3日，经深圳市市场监管管理局核准，和光商务更名为“三湘股份有限公司”，经营范围新增“在合法取得使用权的土地上从事房地产开发经营”。2012 年 3 月 22 日，三湘股份向深圳市福田区地方税务局递交了《特殊重组减免税备案资料》，深圳市福田区地税局认可了该特殊重组减免税申请。

本次重组完全符合当时的59号文对于股权收购特殊重组的规定。首先，本次重组的实质目的是三湘股份借壳和光商务上市，和光商务通过置入优质资产复牌，三湘股份上市，双方各取所需。本次交易有利于和光商务增强持续经营能力，不存在可能导致和光商务在本次交易完成后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形，属于合理的商业目的。其次，本次重组交易中，交易对价中股权支付比例为100%，完全符合59号文中“股权支付金额不低于交易支付总额85%”这一要求。被收购企业的股权转让比例达到100%，也大大超过59号文要求的“购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%”这条红线。此外，59号文仅要求企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。而本案中三湘股份全体股东承诺的股票锁定期高达36个月。最后，本次交易完成后，和光商务的经营范围新增"在合法取得使用权的土地上从事房地产开发经营”，也符合“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”这一要求。

三、法理探究

为何税法规定类似和光商务重组这样的交易享受免税（递延纳税）待遇？这里不讨论相关法规的具体要求，而是希望来透视一下相关立法背后的一些理念或者原则。

第一，通常来说重组交易会产生应税收入或损失，纳税义务也应当相应发生。但在免税重组情形下，交易对价中股权占据很大比例，目标企业或其股东获得的对价往往是收购方的股权，而且重组各方的目的也不是立即变现股权，而是出于优化企业结构等合理商业目的。量能课税原则要求课税应以纳税人的经济负担能力(客观给付能力)为基础公平分配赋税，纳税能力强者负担较多税收，纳税能力弱者负担较少税收。在没有直接的现金交换或仅仅有少量现金交换的免税重组情形下，主体不具备缴纳税金的充足现金流，纳税能力低，因而税法应允许纳税义务延迟到实际经济利益能够实现的时候，这也符合税法的量能课税原则。如果税法要求纳税人在收益未实现时就缴纳税款，则交易势必会因为承担纳税义务而大量流出现金，从而阻碍合理的商业并购重组安排。

第二，权益持续性是判断某项重组是否应当免税的核心。目标公司股东的所有权利益在收购公司中得到保存；具体体现在立法中对于股权支付的比例要求和并购完成后的股东持股要求。这些要求将那些仅仅改变法律架构的重组行为和真正转让的重组行为区别开来。在免税重组中，由于交易的对价大部分是股权，目标企业大部分所有者权益在重组中得以保留，目标企业股东的权益仅仅转换了形式，而没有使该权益得到实质上的清算或者兑现。既然交易只是纸面上的，税法当然不应对这样的交易行文施加即时的纳税义务。

第三，经营持续性是利益持续性的补充，指的是目标企业的实质经营活动应在重组后得到延续，或在重组后目标企业的原有经营资产依然被大范围利用。经营持续性的背后逻辑是即使目标企业的原有权益在重组后得到保留，但如果重组后企业改变原有经营活动，或改变原有资产的利用方式，则该项重组就近似于其他非免税重组。

第四，税收是政府将社会资源从企业与个人手中转移至政府手中的一种单方面财富转移行为，这种税收负担必然会对经济产生一定影响。为了尽量减少税收的额外负担与消极影响，许多学者主张税收中性原则，其基本含义是国家征税除了使人民因纳税而发生负担以外，最好不要再使人民承受其他额外负担或经济上的损失；国家征税应尽量不影响市场对资源的配置，应把税收对经济活动产生的不良影响降到最低程度。免税重组可以说是税收中性原则的极好体现。由于重组交易通常涉及极高的对价，如果不分具体情况一律对重组交易施加纳税义务，则一些现金流不足的企业可能会因为要承担高额税收成本而中止重组计划，从而失去了做大做强的机会。在满足一定条件下，法律应同意重组时在股东和公司层面不征收所得税，从而避免大量现金作为纳税款项流出而增加并购成本。企业合理的并购重组行为应受到保护，免税重组规定的出台确保符合条件的企业不因重大税负而放弃合理的商业安排，有利于企业按照最有利于自己发展的方式进行各项重组。可以说，免税重组背后也体现了经济促进性这一考量。

总而言之，免税重组的前提必须有合理的商业目的；而不是单纯为了避税目的。 另外，免税重组中的免税并非真正意义上的免税，实质是一种纳税义务的递延。但是，通过递延确认收入和损失，递延纳税，可以使社会资源得到充分流动和效用最大化，有利于企业开展合理的并购重组，鼓励企业做大做强。

四、结语

我国的免税重组规则，特别是2009年的59号文在立法原则和并购类型上总体参照了美国法，甚至可以说是基本脱胎于《美国国内收入法典》（Internal Revenue Code）的368条。但是，美国的免税重组立法最早可以追溯到1918年的国会法案，迄今为止经历了近百年的更新发展。其中，成文法的发展逐渐完善了免税重组涵盖的类型，而判例法则从不同案件出发，为成文法的配套适用逐步确立了具体标准，成文法和判例法相辅相成，共同构成了美国免税重组规则体系。

与美国相比，我国国内立法并没有明确上述理念的原则性地位，并且在实践中有把原则规则化的倾向；59号文等作为试探性立法位阶不高，行政自由裁量权空间大，从一定程度上影响了法律稳定性和权威性；我国并无判例法传统，税法适用主要通过行政执法，免税重组规则缺乏在司法层面进行讨论的机会。

鉴于59号文、109号文、4号公告等文件虽然明确了股权转让中特殊性税务处理的适用条件，但对于为什么对这些特定情形给予特殊性待遇，以及其背后的理论缺乏必要的配套说明，因此实践中税务机关只能机械地照搬条款，不具备从法规精神角度判断复杂交易适用性的能力。企业并购重组因而不易获得特殊性税务处理待遇，如此一来透析免税重组的背后理念和实质就显得更为迫切和重要。

从具体的手段来说，免税并购作为企业经济活动中的一个重要形态，应该由位阶更高的法律进行规定和统帅，增强法律的可预期性；建立配套机制，为计划利用免税并购的企业和个人提供法律咨询和释法的官方通道，建立预先判定机制，通过预先判定，企业能够在重大交易前获得官方判定，避免产生与预期差距较大的情况；另外，税务机关加强执法人员内部培训、广泛开展案例分享、加强学术讨论深度，也是未来可努力的方向。

最后，我期待“税务加法律”作为一种新的业态模式能够在理念和技术层面上为中国并购交易的蓬勃开展更有效地保驾护航。