一、“境外——境外”模式

　　此种模式主要是指境外非居民企业将其持有的境内居民企业股权转让给境外另一非居民企业。根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称“59号文”）第七条第（一）项的规定，此类跨境重组如享受特殊重组待遇，除应满足第五条规定的境内特殊重组五个条件外，还须符合以下三项要求：

　　（一）收购方为被收购方100%直接持股子公司

　　早在1997年，国家税务总局曾出台《关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》（国税函[1997]第207号）（以下简称207号文），该文件规定，在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。59号文与207号文相比较，规定更加严格，将收购双方为间接拥有和被同一人拥有两种情形排除在特殊重组适用范围外。

　　（二）重组未导致股权转让所得预提税负担变化

　　为了防止跨国集团利用重组避税，导致我国税款流失，59号文将股权转让所得预提税税负未发生变化作为适用特殊重组条件之一。笔者在此提醒企业测算预提所得税税负时，须考虑税收协定因素。

　　我国《企业所得税法》将纳税人分为居民企业和非居民企业，其中在我国未设立机构场所的非居民企业应就来源于中国境内所得交纳预提所得税。《企业所得税法实施条例》第七条规定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地作为境内外所得的划分标准。在境外——境外模式中，由于被收购股权在境内，无论该股权由重组前的被收购方持有，还是重组后的收购方持有，转让股权所得均为我国境内所得，均需按10%的税率缴纳预提所得税。但由于中国与很多国家签订了税收双边协定，可能导致不同国家实际税负有所不同。例如某日本公司将持有的中国公司100%股权转让给位于韩国的直接持股全资子公司。根据中日双边税收协定，日本公司转让中国公司股权所得，中国拥有征税权，即按10%税率征收预提所得税。而根据中韩双边税收协定，韩国公司转让中国居民企业股权所得仅在韩国征税。因此，该重组交易导致了股权转让所得预提税实际税负的变化，不能适用特殊重组。

　　（三）转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权

　　为了防止交易方以获得税收优惠为目的，人为设计符合特殊重组条件的交易框架，重组后再迅速变卖股权套现以避税，59号文强调转让方取得的受让方股权3年内不得转让。《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）第九条规定：“非居民企业取得股权转让所得，符合财税[2009]59号文件规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，应向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合特殊性重组规定的条件，并经省级税务机关核准。”因此，笔者建议，在国家税务总局未出台相关解释前，重组方应详细咨询主管税务机关，尤其是向省级税务机关了解关于跨境重组备案的要求。

　　二、“境外——境内”模式

　　“境外——境内”模式是指境外非居民企业将其持有的我国居民企业股权转让给我国境内的居民企业。根据59号文第七条第（二）项的规定，此种模式如适用特殊重组，除应满足第五条条件外，还须符合收购方为被收购方100%直接持股子公司这一规定。

　　新企业所得税法自出台以来取消了对外资企业一系列的优惠政策，尤其是不但终结了再投资退税，而且改变了分配给未在中国设立机构场所的非居民企业股息红利免税的规定，转而按10%税率征收预提所得税，相比之下，我国居民企业之间股息红利所得却适用免税优惠。这使得原来很多在避税地注册离岸公司以享受外资税收优惠的假外资丧失了原始动力，开始考虑在税率过渡优惠结束后将股权转回国内。由于59号文限定只有受让方是转让方的100%直接控股子公司才能享受特殊重组待遇，如拟受让方不符合条件，笔者建议，先由境外非居民企业在中国设立全资子公司，由该子公司收购目标公司股权，再采取以股换股形式将拟受让方股权注入该子公司，完成境外股权的境内回归。

　　三、 “境内——境外”模式

　　“境内——境外”模式是指境内居民企业将其拥有的资产或股权向境外非居民企业投资。根据59号文第七条第（三）项的规定，此种模式如适用特殊重组，除应满足第五条条件外，同样须符合受让方为转让方100%直接持股子公司的规定。

　　于2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称十号文），一方面首次明确肯定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的合法性，并使其具有可操作性，鼓励了跨境换股收购活动；另一方面，又由于其提高了特殊目的公司（SPV）审批门槛，导致众多中国企业海外融资的红筹上市计划胎死腹中。根据十号文的规定，股权置换的跨境收购指两类情形：一是境外上市公司并购境内企业（仅指在境外公开合法证券交易市场挂牌交易，不包括柜台交易方式），二是特殊目的公司并购境内企业。自十号文出台后，在境外注册SPV以达到红筹上市目的的跨境股权收购至今未能破冰，因此，现“境内——境外”模式多为中国居民企业因结构调整和资源整合将股权或资产注入境外上市非居民企业。此类重组遇到的最大的问题是由于受让方为境外上市公司，根本无法达到59号文第七条第（三）项的100%直接控股条件，对此，正在讨论的《企业重组业务所得税管理规程》规定有所松动，允许境外非居民企业受让方为上市公司而不能符合100%控股比例的，不受100%控股比例的限制。但该规定能否在最终正式稿中得以保留，尚未可知，笔者建议此类企业可暂行搁置重组计划，待政策明晰后再启动重组方案。

　　此外，59号文第八条对适用特殊重组的“境内——境内”模式规定了不同于前两种模式的税务处理，即“其资产或股权转让收益如选择特殊性税务处理，可以在10个纳税年度内均匀计入各年度应纳税所得额。”该规定主要是防止利用跨境重组将境内资产潜在增值转移至境外避税。例如我国居民企业甲公司将持有的居民企业乙公司的100%股权转让给100%直接控股香港丙公司，该股权计税基础1个亿，评估价11个亿，增值10个亿。如适用59号文第六条第（二）项进行税务处理，甲公司不确认股权转让收益，该收益的纳税义务递延由丙公司股权再转让时承担。由于丙公司股权再转让时只按10%交预提所得税，我国可征收税款1亿元，而如由甲公司负担税款，则可征收税款2.5亿元。显然，这将导致我国税收权益的流失。再如，我国居民企业将持有的非居民企业股权转让给境外非居民企业，适用境内股权收购特殊重组规则将导致我国税收管辖权的丧失。因此，59号文规定，此种模式的跨境重组的征税主体仍为转让方居民企业，但允许将股权转让所得均匀计入各年度应纳税所得额。笔者在此提示，受让方取得股权或资产的计税基础可以公允价值确定。

　　在实践中，此三种跨境重组模式遇到的最大问题就是很少能有企业完全符合100%+直接持股两个硬性指标。跨境重组多发生在跨国集团内部，由于经济结构或战略布局的调整，将股权在集团内部下属公司间进行架构重建，因此多为同一控制下股权收购或者收购双方为间接持股。对于此类有合理商业目的，且确不存在避税动机的跨境重组，笔者建议，企业可向税务主管机关申请适用59号文第七条第（四）项“财政部、国家税务总局核准的其他情形。”