上海交通大学　王先林

　　2015年4月7日，国家工商总局公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》），自2015年8月1日起施行。本文拟就其中涉及的若干重要问题进行解读和评介。

　　一、《规定》出台的背景和意义

　　反垄断执法是一项重要、复杂和敏感的任务，因为《反垄断法》条文的原则性和规则的不确定性是各国反垄断法的普遍特征。现实中的竞争问题充满复杂性，往往需要执法机构根据每件案件的具体情况进行具体分析。美国、欧盟等国家和地区，一方面，依靠执法机构和法院在具体的执法案例中，通过法律适用来明确和统一执法的尺度；另一方面，执法机构也在总结实践经验的基础上，针对不同领域的情况，制定具有法律性质的规章或具有指导性文件性质的指南，来为执法机构的执法和经营者的市场竞争行为提供指引。

　　《反垄断法》在知识产权领域的实施往往更为复杂和敏感。保护知识产权以激励创新，实施《反垄断法》以维护竞争，都是现代各国重要的政策选择。但是，这两种政策之间有一个协调的问题，需要把握好在知识产权领域进行反垄断执法的“度”，如处理不当，容易损及创新或者限制竞争。

　　我国《反垄断法》第五十五条对此有原则性规定，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。这虽然表明了我国对知识产权领域实施《反垄断法》的基本态度，但是该规定非常原则。在实践中，正确理解滥用知识产权排除、限制竞争的行为并明确正当的权利行使行为和排除、限制竞争的滥用行为之间的界限，进而准确地适用法律，则需要制定相关规章或者指南，以更好地指导反垄断执法实践，增强经营者对自身经营活动的预期性。近年来，随着执法机构和法院对IDC和高通等垄断案件的调查和审理，进一步明确我国知识产权领域的反垄断规则成为一个紧迫的任务。

　　早在2009年，国家工商总局就开始研究起草《关于知识产权领域反垄断执法的指南》（以下简称《指南》）。但后来考虑到我国《反垄断法》实施的时间不长，在知识产权领域实施《反垄断法》的实践经验更是有限，此时出台一部符合中国实践、内容全面、体系完备的知识产权领域反垄断执法指南的条件还不成熟，而实践中存在的涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为又需要予以规制，为此，国家工商总局在继续研究制定《指南》的同时，立足自身职责，启动了《规定》的制定工作，对滥用知识产权排除、限制竞争行为进行规制。

　　《规定》的出台和实施，有利于反垄断执法机构在知识产权领域更好地进行执法，提高执法的透明度，有利于相关经营者正确行使知识产权，也有利于为将来出台《指南》积累经验。

　　二、《规定》澄清的若干基本认识

　　《规定》不仅确立了相关具体的制度规则，而且澄清了一些重要的原则和理念。这对于正确理解和合理适用知识产权领域的反垄断规则具有重要的意义。

　　（一）关于反垄断和保护知识产权的关系

　　在知识产权领域实施《反垄断法》，首先要明确反垄断与保护知识产权之间的关系，如果对这种关系认识偏颇可能导致在实践中过分偏向某一方面。对此，《规定》第二条予以明确：“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。”

　　反垄断与保护知识产权在基本功能和目标上具有一致性，可谓殊途同归。首先，两者均具有促进竞争和推动创新的基本功能。保护知识产权通过奖酬经营者在创新上的投资，为创新提供动力，同时维护公平的市场竞争秩序；而反垄断通过维护市场的自由公平竞争和激发经济活力，促使和保障经营者之间开展正常的竞争以寻求创新之路，为创新提供压力，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新。其次，两者均具有保护消费者利益的目的和功能。保护知识产权不仅通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，而且通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁使消费者免遭交易中的损害；反垄断则通过保护和鼓励竞争来保护和实现消费者的福利。

　　但是，这两者之间也存在冲突的可能。如果知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限，不正当地排除、限制市场竞争，就会违反《反垄断法》的基本原则和制度。在这里，知识产权的拥有本身并不违反《反垄断法》，知识产权的正当行使行为也不违反《反垄断法》，即使这时存在对竞争的某种限制；只有在知识产权权利人不正当行使其权利，并且排除、限制了相关市场的竞争，才构成对《反垄断法》的违反。此时，对其执行《反垄断法》与保护知识产权从根本上也是一致的，因为滥用知识产权也是违背国家建立知识产权制度的根本宗旨的。

　　总体来说，反垄断（对滥用知识产权排除、限制竞争进行规制）与保护知识产权在本质上是一致的，两者相辅相成，达到共同的目的。

　　（二）关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的界定和理解

　　基于对反垄断与保护知识产权关系的认识以及在《反垄断法》上认定知识产权行使行为违法的实际情况，《反垄断法》第五十五条的主要功能是宣示性和说明性的，即它表明《反垄断法》既不否定知识产权法授予的权利，也不将知识产权作为除外适用领域或者豁免，而是不适用于依法行使知识产权的行为，适用于不正当行使（滥用）知识产权排除、限制竞争的行为。

　　但是，该条并无构成要件，在处理个案的实体性问题时，不应直接适用该条，而应适用《反垄断法》的其他规定认定某知识产权行使的违法性。这意味着，知识产权的不正当行使行为即使构成垄断行为，它也不是一种单独的垄断行为，而是需要依据《反垄断法》第二章、第三章和第四章分别去分析判断，即经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，根据行为的性质和表现形式，分别或者同时构成《反垄断法》所规定的垄断协议、滥用市场支配地位和排除、限制竞争的经营者集中。

　　基于目前工商行政管理机关在反垄断方面的职责分工，《规定》第三条第一款规定“本规定所称滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为（价格垄断行为除外）”。因此，滥用知识产权不等于垄断，更不等于滥用市场支配地位。滥用知识产权可能违反了知识产权法本身，可能违反了《反不正当竞争法》，当然也可能违反了《反垄断法》。即使是滥用知识产权排除、限制竞争行为构成了垄断行为，也不仅仅是滥用市场支配地位行为，还有可能是垄断协议行为或者排除、限制竞争的经营者集中行为。

　　（三）关于知识产权与市场支配地位的关系

　　《规定》第六条第二款规定：“市场支配地位根据《反垄断法》第十八条和第十九条的规定进行认定和推定。经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。”这是对知识产权与市场支配地位之间关系的正确理解。

　　对知识产权与市场支配地位之间关系的理解直接涉及在《反垄断法》上如何看待知识产权的特殊性，进而对相关行为是从严还是从宽适用《反垄断法》的问题。而这在不同的国家、不同的时期是有不同的分析和处理原则的。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们往往强调知识产权的特殊性，常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。但在20世纪80年代以后，情况逐步有所改变，尤其是1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来，各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化，不再假定知识产权产生反垄断意义上的市场支配力，即知识产权作为法定垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。

　　虽然拥有知识产权本身不等于具有市场支配地位，但是，如同其他财产权一样，知识产权有时又确实是企业获得市场支配地位的一个重要的甚至是关键的因素。这时需要服从关于市场支配地位的一般分析。总体来看，在将《反垄断法》适用于知识产权领域时，仍然是将相关行为纳入《反垄断法》通常的框架下进行分析的，既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。

　　（四）关于涉及知识产权的相关市场

　　《规定》第三条第二款规定：“本规定所称相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场，依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，并考虑知识产权、创新等因素的影响。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。”这就明确了在涉及知识产权时界定相关市场的基本原则和方法。

　　首先，在涉及知识产权时，相关市场的界定仍然适用一般情况下的原则和方法，即包括相关商品市场和相关地域市场两个基本的维度，具体的可依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，但同时需要考虑知识产权、创新等因素的影响。

　　其次，在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。这意味着，相关技术市场与相关商品市场不是并列的关系，相关技术市场只是相关商品市场的一种特定情形，其与产品市场一样都是对应于地域市场的维度的。

　　最后，虽然在涉及知识产权时的相关市场可能还涉及研发市场即创新市场，但是由于创新市场的概念和界定方法在国内外的学界和实务上都存在争议，并且主要适用于对经营者集中审查的场合，因此《规定》没有界定单独的创新市场，而只是强调在界定相关市场时需要考虑创新的因素。