在《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称“698号文”）出台5年之后，国家税务总局于2015年2月3日发布了万众期待的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），取代了698号文第五条和第六条关于间接股权转让的规定。关于698号文和7号公告的解读，已经有众多的文章评论。本文将着重讨论跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点。本文所说的筹划更多指发现问题／风险／论点，通过事前规划，避免多缴税或缴纳了依据法律无需缴纳的税收。

1.间接转让税务筹划需要考虑的问题
    跨国公司在进行跨境并购重组活动之前，对于7号公告一般要考虑以下问题：
    1)首先，跨国公司需要确定跨境并购重组活动是否属于7号公告的适用对象。如果能十分肯定不属于7号公告的适用对象，就一般无需继续进行7号公告的具体分析，也不必要根据7号公告第九条自愿报告交易。

2)如确定属于或可能属于7号公告的适用对象，则需进一步确定是否适用7号公告第五条或第六条的安全港规则（免税）。

3)如不适用安全港规则，则需考虑是否会被7号公告第四条视同没有合理商业目的。

4)如不会被视同没有合理商业目的，则须根据7号公告第三条具体分析是否具有合理商业目的。

5)如属于7号公告的适用对象，在进行上述（2）－（4）分析时，都要根据具体情况考虑：是否要根据7号公告第九条自愿报告交易，由谁报告，是否要根据7号公告第八条自愿缴纳税款或自愿代扣代缴税款，并购交易中买方和卖方各自不同的利益考量、各自论点（arguments)、合同条款安排等。

本文将逐一讨论上述问题。对于上述问题的判定，具体到个案，对于同一个问题往往可能会有不同的理解和结论，例如是否属于7号公告适用对象，是否适用安全港规则，是否具有合理商业目的，是否具有扣缴义务等。作为一名律师，我们追求的不是唯一的正确答案，更多需要关注的是我们可以有哪些法律上的论点、论据来支撑有利于客户的结论，识别出需要事前规避的风险点，从而在并购交易双方谈判中或与税务机关谈判中占有法律上的制高点。

2.7号公告适用对象
    7号公告适用于“非居民企业间接转让中国应税财产”。这包含以下几层意思：
    （1）转让方必须是非居民企业，这不包括被认定为居民企业的外国公司，也不包括个人。被认定为居民企业的外国公司直接就其转让所得缴纳25%或15%的企业所得税，无需适用7号公告；因个人所得税法目前不存在一般反避税规则，7号公告不适用于个人作为转让方的间接转让行为。
    （2）必须是“间接”转让行为。所谓间接转让是指通过转让（直接或间接持有中国应税财产的）境外企业（不包括包括被认定为中国居民企业的境外注册企业）股权或其他类似权益从而实现间接转让中国应税财产的目的。如果是非居民企业直接转让中国应税财产，非居民企业将根据中国企业所得税法相关规定直接具有中国纳税义务（根据税收协定免除纳税义务除外）。
    （3）被间接转让的必须是中国应税财产。中国应税财产包括中国居民企业股权（包括被认定为中国居民企业的境外注册企业），境内不动产或境内机构、场所财产。中国居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。

何为“转让境外企业股权或其他类似权益”是实务中较多关注的一个问题。目前，中国税法不存在关于“转让”的定义。实践中，一般认为任何引起境外企业股权法律所有权发生变化的行为都属于“转让境外企业股权”（7号公告也规定“包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形”），这一般包括境外企业合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股权回购(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企业股权法律所有权发生变化的行为；但一般不包括境外企业发行新股、资本公积转增股本、减资、迁徙（migration)等虽引起原有股权价值发生变化却未引起境外企业原有股权法律所有权发生变化的行为。至于何为“转让其他类似权益”，“其他类似权益”的外延界定具有不确定性。“其他类似权益”至少可以包括合伙企业权益，但至于是否包括“信托财产受益权”具有一定的争议性。笔者倾向于认为“其他类似权益”不应该包括“信托财产受益权”，因为：
    （1）我国法律目前不具备信托财产法律所有权和受益所有权相互区分的双重所有权概念；
    （2）信托关系属于纯合同关系，受益所有人转让其信托财产受益权仅是转让一项合同权利，未引起信托财产的法律所有权发生变化；
    （3）其他类似权益必须是类似于股权的权益，即是法律实体中的权益（如合伙企业权益），不应包括信托这种合同关系的权益。

在时间方面，7号公告适用于2008年1月1日或之后的仍未被税务机关决定征税或不征税的间接转让交易。

3.安全港规则考虑要点
    7号公告第5条和6条规定了三类安全港规则，分别是公开市场买卖上市境外企业股权，根据税收协定免税以及内部重组免税。

适用公开市场买卖上市境外企业股权，必须是买入和卖出同一上市境外企业股权都在公开证券市场上进行，对于原始股东在企业上市之后在公开市场卖出上市之前取得的股权并不适用。利用该安全港规则，企业并购上市境外企业股权时，可以利用证券交易所的大宗交易（block trade）制度实现免税并购上市境外企业股权。但是如果上市境外企业的最终实际控制人属于中国个人或公司，要特别注意上市境外企业被认定为居民企业的风险。即使间接转让上市企业股权不适用该安全港规则，因为很难论证一个上市融资的公司不存在合理商业目的，中国税务机关实践中一般也不会对间接转让上市企业股权进行征税；但是因为没有直接的免税规则，所以也不能完全排除可能征税的风险。

根据税收协定免税。间接转让交易可适用股权转让方和中国之间的税收协定。中国对外签订的诸多税收协定中都有对持股25%(直接或间接)以下的股权转让所得免税。对于税收协定免税适用需要注意的问题有：
    第一，如果股权转让方注册于避税港且没有经济实质，税务机关可能根据一般反避税规定认定属于税收协定滥用而否定税收协定利益；
    第二，尽管国际上一般认为25%持股的认定时点是股权转让行为发生时（除非协定条款有特别规定), 中国税务机关实践中可能参考国税函[2007]第403号第七条的规定认定只要股权转让方在任何时候曾经持股25%或以上（即使股权转让行为发生时持股低于25%），就不适用25%以下持股免税的规定（协定条款明确规定只考虑转让行为发生之前12个月的除外）。

内部重组免税。适用免税重组需要同时符合三个条件：80%或以上的持股比例关系，重组不会引起未来间接转让交易税负减少以及100%的股权支付对价。对于适用内部重组免税需要注意的问题有：

第一，境外企业分拆（spinoff)上市（最近的典型案例为李嘉诚将旗下的长江实业与和记黄埔的房地产业务单独分离出来成立新的长江实业房地产有限公司（简称，长地）进行上市），最后一步中原上市公司将Spinco的股份按比例分配给原公众股东时存在直接认定公众股东（股权受让方）作为一个整体直接100%持有原上市公司（股权转让方）的技术困难。

第二，判定未来间接转让交易税负是否会减少，对于比较对象可能存在不同理解，例如企业分拆交易中需要比较的究竟是原公众股东转让原上市公司股份的税负还是原上市公司转让Spinco股份的税负。

第三，没有具体的股权支付是否可以满足100%股权支付对价的要求，例如清算中是否属于股权受让方以放弃在被清算公司的股权为对价从而取得被清算公司子公司的股权（从而符合100%股权支付对价）、企业分立中是否属于被分立公司的原股东（股权受让方）以其在被分立公司（股权转让方）的股权价值减少为对价取得分立企业的股权（从而符合100%股权支付对价）、母公司（股权转让方）将其子公司股权全部转让给自己的另一个子公司（股权受让方）时，股权受让方是否属于以贷记资本公积（不发行新股）为对价取得母公司在其子公司股权（从而符合100%股权支付对价）；对于前述股权支付例子，笔者均倾向于认为应该符合，因为股权支付要求的立法目的在于防止现金（或类似现金）的支付；
    第四，与其具有控股关系的企业股权外延如何界定，是否既包括股权受让方的母公司股权也包括股权受让方的子公司股权；笔者倾向于认为应该包括两者，因为与其具有控股关系可以是控制方也可以是受控方。
    总之，跨境重组中涉及多个国家的法律协调，形式多种多样，必须具体个案分析，做好事前筹划。

下面，笔者将继续讨论跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点，包括合理商业目的的解释/应用、并购合同双方的考量要点以及合同条款的起草要点以及7号公告的争议解决考量要点。

1. 间接转让的合理商业目的考量
    并不是所有间接转让中国财产的交易都是应税的。在确定相关间接转让交易适用于7号公告以及其不适用7号公告的安全港规则后，需要考虑的关键问题是相关间接转让安排是否具有合理商业目的。由于7号公告的上位法依据是《企业所得税法》第47条的一般反避税规则，“不具有合理商业目的”是间接转让交易应在中国缴纳企业所得税的必要条件。

如果同时符合7号公告第四条规定的四项条件（价值、资产或收入、经济实质以及境外税负），相关安排会被视同为不具有合理商业目的。如果相关间接转让不被7号公告第四条视同为不具有合理商业目的，则应根据7号公告第三条列举的因素进行具体分析。

尽管理论上“不具有合理商业目的”不应等同于“实质重于形式”，公开报道的间接转让交易征税案件中税务机关基本只注重于经济实质分析，而7号公告第四条的规定更是加强了这一方面的印证。在中间控股公司只具有很少的固定资产、员工、股息以外的收入，不进行生产、分销而只是进行控股，被转让股权价值大部分来自中国财产价值以及该间接转让交易不在境外缴纳所得税的时候，税务机关实践中一般都会对相关间接转让征税（除非适用安全港规则）。并购交易中，买方为了保护自己的利益，一般会持更保守的态度，甚至必须考虑税务机关潜在的不合理观点/要求。然而，作为卖方，无须一味迎合税务机关不合理的解释/做法，可以依据法律做出相关的合理抗辩。

我国《企业所得税法实施条例》第120条对“不具有合理商业目”进行了定义，“不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”。根据文义理解，如果纳税人从事一项交易以追求税收以外的其他利益为主要目的，即使附带取得了税收利益，也应该认定为具有合理的商业目的；反之，如果纳税人从事交易的主要目的是为了获取税收上的利益，附带在其它方面也取得了一些好处，则应认定其交易不具有合理商业目的。

根据一般反避税条款的立法意图，我国《企业所得税法》第47条规制的“以获取税收利益为主要目的的安排”应该是指积极主动的避税行为，其系列安排中的每笔交易都是为了达到最终获取税收利益的结果事先预计好的。具体到间接转让交易而言，如果中间控股公司的设立以及转让的系列安排的主要目的是为了规避股权转让所得在中国的纳税义务，属股权转让方及其控制方为了最终获取税收利益而预先设计好的系列安排，则间接转让交易安排不具有合理商业目的；反之，如果中间控股公司的设立以及转让的系列安排不是股权转让方及其控制方为了获取最终的税收利益而预先设计好的，则间接转让交易安排应认定为具有合理商业目的。我们需要判断的问题是股权转让方及其控制方是否实施了以获取税收利益为主要目的的安排，判断的对象是股权转让方及其控制方的行为。

只有股权转让方及其控制方实施或控制实施了不具有合理商业目的的安排，才可以对该间接转让交易安排按照合理方法调整。假设排除税收利益的因素，若股权转让方及其控制方出于商业上的考虑仍会实施间接转让交易的系列安排，则应认定股权转让方及其控制方实施的安排不是以获取税收利益为主要目的。可以用作“具有合理商业目的”抗辩理由的情形包括但不限于以下：

中间控股公司具有发债融资/上市融资等重要功能；

股权转让方属于小股东且间接持股架构不属于由股权转让方设立的；

中国控股公司设立之初从事生产、分销、管理等实质性经营活动，只是后来出于商业考虑剥离了该部分功能，而仅从事持股活动；

企业出于优化集团结构，进行重组活动从而进行间接转让，且没有获得现金转让收益（不符合安全港规则条件的情况）；

境外控股公司作为区域性总部，在亚太区均持有多家子公司，从事区域性投资管理活动。

2. 7号公告合同条款的起草要点
    在跨境并购间接转让交易中，卖买双方需要自行判断其间接转让交易是否具有合理商业目的。对于不具有合理商业目的的间接转让交易，买方具有扣缴义务（间接转让机构、场所财产除外）；如果卖方未缴税且买方也未扣缴的，买方将会面临被税务机关罚款（税款的50%至3倍）的风险。卖买双方都可以自行选择报告间接转让交易，向税务机关提供资料。自行报告交易，对于卖方的好处是，可以免除5%的罚息；对于买方的好处是，可以减轻或免除罚款。然而，对于一项间接转让交易是否具有合理商业目的，如上述所言，并购交易双方可能持有很不一样的观点。

因此，并购律师面临的一个重要税务问题是，如何起草7号公告相关的合同条款，明确并购交易双方合同上的权利义务。7号公告合同条款实质上属于并购双方谈判的结果。尽管7号公告规定了买方具有扣缴义务，实践中通常不是由买方直接代扣代缴税款，而是由卖方申报缴纳。因为根据7号公告第8条的规定，只要卖方全额缴纳了应纳税款，买方就不会有扣缴义务，也不会存在其他7号公告的税务风险。基于并购交易双方不同的谈判结果，7号公告合同条款起草大致可以有以下要点（以下不是合同范本语言，而只是参考的起草思路）：

(1) 卖方自认为其间接转让交易不具有合理商业目的，同意主动就间接转让交易缴纳企业所得税
    卖方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内向主管税务机关提供7号公告第九条规定的资料，并向买方提供已经向主管税务机关提供资料的回执。可以考虑以卖方和买方的共同名义向主管税务机关提供资料。

买方扣留10%的股权交易价款存放于第三方托管账户，以督促卖方履行自动缴税的义务。

卖方应于在股权交割完成后的7日内主动向主管税务机关全额缴纳间接转让交易的相关税款。卖方未按时缴纳相关税款的，买方可用扣留的价款向主管税务机关履行扣缴义务。

卖方主动全额缴税并向买方提供完成凭证后，买方应令第三方托管账户把扣留的10%股权交易价款支付给卖方。对于股权交易价格有调整机制的，对于未来增加支付的股权交易价款部分也应作相应扣留处理，以督促卖方主动缴纳税款。

卖方应全额无条件赔偿买方因卖方违反合同条款义务或7号公告相关义务而产生的所有损失。

(2) 卖方自认为其间接转让交易具有合理商业目的，希望买方协助抗辩
    卖方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内向主管税务机关提供7号公告第九条规定的资料，并向买方提供已经向主管税务机关提供资料的回执。可以考虑以卖方和买方的共同名义向主管税务机关提供资料。

在主管税务机关启动反避税调查并对卖方下达征税通知后，卖方应全额缴纳所有7号公告相关的税款。

买方不得主动代扣代缴任何与7号公告相关的税款，且买方未经卖方允许不得主动向主管税务机关提供资料或与主管税务机关进行任何交流。

在主管税务机关对买方下达任何与间接转让交易纳税义务相关的通知时，买方应极力依法进行抗辩，包括聘请专业税务律师或顾问。卖方将补偿买方因此而发生的所有费用。

卖方应全额无条件赔偿买方因卖方违反合同条款义务或7号公告相关义务而产生的所有损失。

(3) 卖方不愿主动缴纳税款，只有在接到征税通知后，由买方代为缴纳税款
    卖方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内向主管税务机关提供7号公告第九条规定的资料，并向买方提供已经向主管税务机关提供资料的回执。可以考虑以卖方和买方的共同名义向主管税务机关提供资料。

买方扣留10%的股权交易价款存放于第三方托管账户，托管时间为[3]年。

在接到主管税务机关的征税通知后，买方使用第三方托管账户的价款代卖方全额缴纳7号公告的相关税款。

在托管时间过期后或过期之前买方已经代卖方全额缴纳了7号公告相关税款，买方应将第三方托管账户剩余款项支付给卖方。

卖方应全额无条件赔偿买方因卖方违反合同条款义务或7号公告相关义务而产生的所有损失。

3. 7号公告的争议解决考量要点
    7号公告相关条款在合法性上饱受争议。笔者前文所述都是从商业上考量7号公告对相关交易的影响。但是，对于筹划后，仍无法避免出现征税的结果且纳税人对于征税结果不服的，可采取法律途径，诉诸法院，挑战税务机关的征税决定以及7号公告相关条款的合法性。根据2015年5月1日生效的新行政诉讼法，法官经过审查可以在判决书中可以直接否定规范性文件的法律效力（7号公告属于规范性文件）。7号公告的下列内容有可能被认为违反企业所得税法上位法规定：
    (1) 7号公告第四条直接视同“不具有合理商业目的”的规定
    “是否具有合理商业目的”属于主观标准，需要结合具体情况、多方面因素综合分析和判定股权转让方是否实施了以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的的安排。我们不能因为某项因素或某种情形而理所当然直接视同为“不具有合理商业目的”。第四条的规定，无疑等同于直接修改了我国企业所得税法及其实施条例关于股权转让所得来源地的规定，而不是对于“不具有合理商业目的”的解释适用。第四条的规定违反了我国企业所得税法及其实施条例的规定。

(2) 7号公告第八条规定对买方扣缴义务进行溯及既往的规定
    只有确定的纳税义务，支付人才可能履行扣缴义务。间接转让中国应税财产在被重新定性之前，间接股权转让所得属于来源于我国境外所得，在我国不具有纳税义务。因此，如果股权受让方在主管税务机关重新定性出具征税决定前支付股权转让款项，支付人根据我国企业所得税法不应该有扣缴义务。间接股权转让交易反避税调查通常历时较久且没有固定的期限，支付人实践中根本无从得知自己是否具有扣缴义务。

(3) 7号公告对间接转让中国机构、场所财产征25%企业所得税的规定
    按7号公告第二条确认为股权转让方直接转让中国应税财产（归属于中国境内所设机构、场所财产）后，如果股权转让方是在中国境内未设立机构、场所或虽设立机构、场所但取得的股权转让所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业，应根据企业所得税法第三条第三款征税，而不应按照企业所得税法第三条第二款规定征税。

企业所得税法第三条第二款“与机构、场所有联系的所得”是指由此机构、场所拥有、管理、控制的资产产生的所得，如果境外企业是以公司总部拥有、管理、控制在中国设立的机构、场所，就不应认定境外企业转让其中国机构、场所的所得与机构、场所有联系。

间接转让机构、场所财产所得的纳税人应该是非居民股权转让方，而不是在中国境内设有机构、场所的境外企业。交易的重新定性不应该改变纳税人。改变纳税人的做法无疑把一个人的纳税义务强加到另外一个人的身上。再且，股权交易完成后，境外企业将变成股权受让方的子公司，而让境外企业在中国所设的机构、场所申报缴纳企业所得税，无疑等同于把股权转让方的纳税义务变成股权受让方及其子公司的纳税义务。境外企业在中国所设的机构、场所并没有在间接转让中国应税财产交易中取得任何收益，往往也无能力承担税款。

（作者：周启光（Hardy Zhou），贝克麦坚时国际律师事务所，国际税务律师／中国注册会计师，华东政法大学国际税法研究中心兼职研究员）